【案情简介】

　　对大多数人来说，双胞胎儿子的出生是个天大的喜讯。然而，对丹某来说，双胞胎儿子的出生，却意味着奔波生涯的开始。因为他的两个孩子刚出生不久便被确诊为智障。为此事，他已经奔波了14年。丹某认为，孩子之所以患上智障，是由于出生及治疗过程中医院的过错造成的。

　　1993年7月，铁某(丹某的妻子)因胎膜早破到离家较近的第二医院分娩。丹某说，当天20时12分和14分，两个胎儿相继出生。医生告诉他说，“母子平安，请放心”。家里人分别给两个儿子起名为：小海、小涛。但在8月1日凌晨，小涛突然面色骤变，口唇青紫，深度昏迷。医院进行抢救后，确认小涛患有“新生儿肺炎”。随后小涛在第二医院的儿科接受治疗。与此同时，小海也出现了与小涛相同的症状。两个孩子经过一个月的治疗后出院，但出院仅一个月，小涛再次出现了与住院时相同的症状，并伴随着昏厥、抽风，眼睛也看不见东西。丹某带着小涛到省人民医院和北京的多家医院治疗，诊断的结果均为：新生儿脑炎后脑病，视神经萎缩导致视力差。丹某带兄弟俩在国内多家医院求诊，专家认为丹氏兄弟的病症与胎儿在羊水破裂后在母体停留时间过长导致脑神经损坏有关。丹某认为铁某到医院分娩时，已经查明羊水破裂，需要立即实施剖腹产手术，但由于医院的拖延，造成产妇到医院8个小时后才被实施手术。而医院认为自己没有过错，不承认拖延的8个小时，认为铁某从入院到分娩结束时只有4个小时，不应当承担责任。目前，小海会说简单的话，但他的双手一直扭曲无法伸直，比小海晚出生2分钟的小涛，不认识人也不会说话，总是向右歪着头，眼睛上斜，目光呆滞，连吃饭也要靠人来喂。

　　纠纷发生以后，丹家一直要求赔偿，医院不同意。由于向法院起诉一直不能立案，丹某就向市卫生局提出做医疗事故鉴定，但是市医疗事故鉴定委员会一直拒绝做鉴定。无奈之下，丹某向卫生部信访部门反映情况，在国家信访局的督促下，1999年3月10日市医疗事故鉴定委员会才做出了“关于铁某住第二医院引起医疗纠纷一案的鉴定结论。”该医疗鉴定认为：“本案不构成医疗事故”。此时，案件并没有进入司法程序，丹某与医院也都不是该鉴定的申请人。该鉴定文件也没有向丹某履行送达手续。丹某得知鉴定文件的结果后，积极到省卫生厅反映情况，并申请重新鉴定，但申请被卫生厅拒绝。

　　由于起诉在法院不能立案，再次鉴定申请也遭到拒绝，丹某寻找到33位全国人大代表，代表们决定在会议期间提出议案。在全国人大代表的关注下，经省高级人民法院院长批示，该案终于在2002年7月15日在法院立案。庭审前，医患双方已经对医疗鉴定的单位达成了意向，一审法院也预收了丹某交纳的鉴定费用。由于该案处于《医疗事故处理办法》与《医疗事故处理条例》关于医疗鉴定办法的交替期间，一审法院也多次尝试着向上级法院申请委托医疗鉴定。在《条例》生效后，省高级法院指示按照《条例》的规定指令一审法院到省医学会进行鉴定。由于丹某曾与医院达成过鉴定的意向，加上曾经被省卫生厅拒绝鉴定，于是对一审法院去省医学会鉴定的要求提出了异议，后一审法院没有对医疗纠纷进行鉴定。经该院2003年6月12日开庭审理，一审法院以1999年3月10日市医疗鉴定委员会的文件为依据，驳回了原告的诉讼请求。市中级人民法院没有考虑丹某要求继续鉴定的申请，在没有鉴定的情况下，以1999年3月10日市医疗事故鉴定委员会的文件已经生效为由维持了一审判决。上诉被二审法院驳回后，丹某又开始不停的申诉。2006年省政法委决定在法院系统开展大接访活动，通过此次活动案件才进入省高级法院的申诉程序

　　【办案过程】

　　本案是全国律师协会未成年人保护专业委员会秘书处指派的案件。2006年11月21日，律师收到全国律协未保委的通知，说有一个案件是河南的，已经申诉立案，并让当事人和律师电话联系。下午接到当事人的电话，律师约她明天去办公室谈案件情况，要求她明天带一些案件的资料。

　　2006年11月22日，丹氏兄弟的亲属找到律师咨询，详细介绍了案情和诉讼过程。

　　2006年12月4日，律师约到主审法官，查阅复印了卷宗，并与主审法官做了简单的沟通，特别是把丹氏兄弟目前身体状况的向法官做了介绍，把以前有关的新闻报道资料给主审法官。

　　2006年12月14日，律师去市医疗鉴定委员会查询一审法院引用的鉴定文书的档案，尽管在市卫生局和市医学会之间多次往返，最终没能看到该鉴定委员会的档案。医学会的答复首先是不让律师查询，只让当事人查询，在当事人赶到后，又以医学会成立的时间不长，成立后卫生局没有把鉴定的档案移交给他们为由拒绝查询。卫生局的答复是鉴定的档案应该在医学会。当天中午，律师又去丹氏兄弟的家中看望了他们。两个小孩都是不正常的人，其中一个大小便不能自理，身体的骨骼也发生了一定的变形。另一个好一点的也只会简单表达一个事情，其智商不会超过一个正常的六个月大的婴儿，家里的境况很凄惨。

　　2006年12月15日，律师把丹氏兄弟的案件情况写成书面材料并向全国律协未保委秘书处发送。

　　2006年12月16日，与丹氏兄弟的亲属见面，告诉她申诉听证会的思路。

　　2006年12月18日上午，在省高级人民法院对申诉进行听证，律师详细论述了原一审、二审的错误之处。

　　2007年1月17日，省高级人民法院作出裁定，指令市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。

　　2007年6月12日，市中级人民法院公开开庭审理了本案，目前案件仍在审理过程中。

　　【分析与建议】

　　一、本案一审、二审法院判决适用法律错误

　　一审的开庭时间是2003年6月12日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年4月1日开始实施，《医疗事故处理条例》于2002年9月1日开始实施。并且《医疗事故处理条例》第六十三条“本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议，不在重新处理”的规定就明确了本案一审时应当适用该《规定》和《条例》。

　　同时《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”一审卷宗明确显示，丹某根据《关于民事诉讼证据的若干规定》在法定的时间内提出了鉴定申请，一审法院不但同意了鉴定申请，而且分别于2002年8月1日和10月8日委托二审法院和省高级人民法院进行鉴定。此后，一审法院还经省高院同意，于11月25日派人前往最高法院联系鉴定事宜。在本应该根据《医疗事故处理条例》委托医学会对医疗纠纷进行鉴定的情况下，由于一审法院的原因，直到2003年1月6日，该院才决定本案到省医学会进行鉴定。又因医患双方曾就鉴定问题达成书面协议，约定共同到北京、上海等地进行鉴定。于是患方就法院指定到省医学会进行鉴定一事提出异议，但是法院却以患方有异议为由决定不进行鉴定。

　　《民事诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因此，本案应当由医院来证明侵权不存在或不应承担责任。一审法院根据《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第26条以原告对到省医学会鉴定有异议就让其承担举证不能的后果是错误的。退一步讲，既然法律明确规定应当由医院就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系来承担举证责任，在本案被告已经同意到省医学会进行医疗鉴定的情况下，即使原告没有申请鉴定，一审法院也应当委托医学会进行医疗鉴定。况且，原告不但申请了医学鉴定而且交纳了鉴定费用。因此，一审适用法律错误，导致错误的判决。

　　二审期间，丹某一再要求对医疗行为进行医疗鉴定，并向二审法院阐述一审不鉴定的错误之处，然而二审法院也根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条，错误的适用法律维持了原判决。

　　二、市医疗事故鉴定委员会的文件不能作为定案的依据

　　(一)市医疗事故鉴定委员会的文件是在没有申请人的情况下做出的。听证过程中，第二医院的代理人明确表示其不是该鉴定的申请人，患方也不是该鉴定的申请人。

　　(二)《医疗事故处理条例》第三十条规定：“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实。”而该鉴定不但没有接受任何一方的申请或委托，而且在鉴定过程中也没有听取患者的意见。

　　(三)《医疗事故处理条例》第二条明确规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”本案争议的医疗行为符合上述规定，如果该鉴定委员会认真审阅资料就会发现医院在病历中存在明显伪造(添加)病例档案的行为。而该鉴定委员会不负责任，没有进行调查，为了应付患方的信访，在偏袒医院的情况下做出了鉴定结论。

　　本案一、二审的处理结果是，法院在不懂医学的情况下，没有按照法律的规定对复杂的医疗行为进行必要的鉴定。在二审法院认定医院存在医疗行为不当的前提下，使本案医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系仍处在混沌状态，违背了人民法院审理案件以事实为依据的审判原则。

　　三、与主审法官的充分沟通是代理观点得以采纳的前提

　　丹氏兄弟的医疗侵权申诉案件，虽然是免费援助的案件，律师仍认真负责的办理此案。为了办理此案，律师失去了参加全国律协未保委组织的能力建设培训的机会。考虑到该案的复杂性和社会影响，面对申诉案件成功率低的现实，律师积极主动和主办法官沟通案件。为了让主审法官尽可能多的了解医疗过错带给丹氏兄弟的伤害，在尽量减少丹氏兄弟痛苦的前提下，律师去其家中拍摄了大量的生活照片。主审法官看到他们的惨状后，被律师的敬业态度感动，仔细听取了律师关于丹氏兄弟目前身体状况与医疗行为之间存在因果关系的陈述。律师向主审法官提交了关于丹氏兄弟案件的新闻报道资料，使主审法官尽量多的了解病症的产生原因，为其在没有医疗鉴定的情况下对案件作出符合医学理论和法定程序的判断。

　　四、咨询医生提出符合病理学的代理意见

　　由于申诉听证程序不会开展医学鉴定，为了让主审法官了解申诉人的病理知识，律师咨询了有关方面的医学专家，向法庭陈述了如下代理意见：丹氏兄弟患有脑细胞大面积坏死、视神经萎缩、癫痫病等多种疾病。丹氏兄弟在求医的过程中，医学专家都一致认为这些疾病的产生与缺氧导致脑细胞坏死有关。医院出具的医疗档案已经证明，丹氏兄弟出生后经该医院治疗几天内就出现抽搐(癫痫)的症状并连续在该医院进行治疗。一审期间铁某的证言已经证实，丹氏兄弟出生时因为母体羊水破裂，在需要立即进行剖腹产的情况下，由于医院不负责任的拖延，导致胎儿在母体滞留时间过长致使脑细胞大面积坏死，脑细胞大面积坏死正是癫痫病和视神经萎缩及骨骼变形的病因。在医疗纠纷发生后，医院为了掩盖和推脱责任，竟采用在病历涂改、添加信息的方法。医院在一审时认为对病历的涂改是符合规定的补记行为的说法是错误的。所谓补记是指由于是因为手术紧急，在不能立即进行记录的情况下，在手术结束后6小时对全部的事项进行补记，而不是对已经记录好的内容进行局部添加涂改[1]。

　　五、案件暴露的问题

　　(一)医方涂改病历是否应当直接认定为医疗事故

　　根据卫生部的规章(医政法发2005(28)号)规定：涂改病历属不如实提供相关资料，应直接认定为医疗事故。但是，国家上位立法并没有相关的规定，《医疗事故处理条例》第五十八条规定：“有下列情形的，由卫生行政部门责令改正，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分或者纪律处分；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。……(二)涂改、伪造、隐瞒、销毁病历资料的。”这说明作为上位法的《条例》只是规定对涂改病历的行为给予行政处罚，而没有规定可以直接认定为医疗事故。病人的病历都由医院方存放，医疗纠纷发生后，病人要求复印病历时或人民法院要求封存的病历往往是医院“准备好”的病历。国家立法应当规定涂改病历的行为可以直接认定争议的医患纠纷为医疗事故。

　　(二)医疗鉴定程序尚不完善

　　《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，医疗纠纷应先向纠纷所在地设区的市医学会进行鉴定，对鉴定不服的，可以向省医学会申请再鉴定。由于医疗事故的专业性很强，一些市的医学会，甚至省的医学会专家库根本没有合适的人选，或者医学会的专家与医院存在难以割舍、模糊不清的利害关系。一些带有明显硬伤的病历被鉴定后的结果是不构成医疗事故，医学会的鉴定专家也不能对这些硬伤作出令人信服的解释。这样诉讼纠纷就难以平息，并引发上访事件，增加社会不稳定因素。《条例》规定：鉴定的委托人为医患双方。医患矛盾发生后，医患双方很难对鉴定人选达成一致意见。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，司法鉴定应当由人民法院委托。这样规定的结果是只有人民法院在诉讼阶段对外进行的委托才可能作为定案的根据。按照司法鉴定的性质分类，其应当属于书证。法律规定司法鉴定人应当到庭对鉴定给予说明，接受人民法院和当事人的询问。由于我国经济发展的不平衡，各地区医疗机构及专家之间的业务水平不一致，特别是有些案件在进入法院前，一方可能已经委托司法鉴定机构进行了鉴定。这样的后果是，需要高水平人员参加鉴定的案件得不到这些专家的鉴定意见，已经得到的鉴定结论又不适合直接作为人民法院判案的依据。为此，应完善医疗司法鉴定的有关程序，尽量杜绝此类现象的出现。

　　(三)人民法院的提审制度需要完善

　　我国诉讼的结构是两审终审制，二审判决后，如果还不服判决，可以申请再审。上级法院认为申诉理由充分的，会以裁定的形式撤销原审判决把案件发回重审，或者由上级法院提审。司法实践中，上级法院对申诉立案案件的做法一般是发回重审。原审法院的判决之所以出现错误除了审判法官的认识因素外，还有案外因素干扰。本案恰是案外因素干扰的结果，上级法院撤销原审判决发回重审的审判结果很难保障公正，可能出现下级法院接到重审裁定后长时间不进行开庭审理的情况。这样将给当事人造成巨大的精神和经济压力，造成国家审判资源的浪费。建议进一步完善人民法院对申诉案件的提审制度，除了不发回重审的案件外，可能导致当事人诉讼权利缺失的案件一律由上级法院提审裁判比较妥善。

　　(作者系河南律师协会未成年人保护专业委员会秘书长、未成年人保护专职公益律师。)